ICMS e Tributos

OAB cria cargo de procurador especial tributário

Por Pedro Canário

Pela primeira vez desde o início de suas atividades, há exatos 80 anos, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil terá um procurador específico para tratar das questões tributárias nacionais. O escolhido foi o tributarista Luiz Gustavo Bichara (foto), nomeado primeiro procurador especial tributário do Conselho. Sua função será acompanhar os temas tributários em discussão no país, principalmente aqueles em tramitação no Supremo Tribunal Federal.

O cargo foi criado no dia 27 de fevereiro, por meio da Resolução 3/2013. Segundo a norma, a Procuradoria Especial de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB é vinculada à Comissão Especial de Direito Tributário da entidade, e terá seu responsável nomeado pelo presidente da Ordem. A escolha de Bichara foi oficializada no dia 11 de março, pela Portaria 33/2013 da autarquia.

Sócio do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados, Luiz Gustavo Bichara é conselheiro federal da OAB pelo Rio de Janeiro, onde, pela seccional local, foi vice-presidente da Comissão de Assuntos Tributários por seis anos.

 

Advogado militante, defendeu casos de relevo no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, como os leading cases da incidência do PIS e da Cofins sobre fretes e sobre alugueis e do ISS sobre licenciamento de softwares.  

A criação da Procuradoria Especial Tributária na OAB levou em conta a quantidade de processos que tratam do assunto em trâmite no Supremo. Levantamento noticiado pela ConJur, feito pelo escritório Charneski Advogados, de Porto Alegre, por exemplo, dá conta que das 323 ações com repercussão geral reconhecida pelo STF hoje em tramitação, 127 são sobre questões tributárias. A proporção é de 39%. Dessas ações, 89% ainda não começaram a ser discutidas pelo Supremo, estando apenas 4% em julgamento. Desses, 72% dizem respeito a empresas. Os tributos PIS, Cofins, IPI, ICMS e ISS representam 48% dos questionamentos tributários que chegam ao Supremo. Para o responsável pelo estudo, o advogado Heron Charneski, a maior incidência de casos que tratam da matéria tem a ver com o maior impacto coletivo direto que eles têm no país. Além disso, segundo ele, a Constituição Federal se aprofunda sobre detalhes da tributação, dando margem a questionamentos constitucionais sobre os mais variados assuntos. 

Bichara assume a Procuradoria Especial ciente dessas razões. “Em conversas com o presidente da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, ainda na época da sua campanha, ponderei que a OAB tem um papel institucional nos litígios tributários absolutamente único, por inúmeras razões, dentre elas a de que é ela a legitimada universal para propositura de ADI — como já firmado pelo STF — sem o teste da verificação de pertinência temática, exigido da maioria dos demais legitimados constitucionalmente para atuar no controle concentrado. Outro motivo é que o Conselho Federal da OAB tem já em trâmite no STF dezenas de ADIs — assim como é parte em dezenas de outras ações — que versam sobre matéria tributária, e que necessariamente carecem de um acompanhamento dedicado e especializado", resume.

Segundo o novo procurador, seu trabalho vai permitir à OAB dedicação exclusiva a esses casos, como fazem os escritórios de advocacia. "Vamos patrocinar as ações com senso de prioridade, com despachos com os ministros, entrega de memoriais, sustentações orais, identificação dos leading cases e monitoramento de repercussão geral." De acordo com Bichara, contribuirá com a tarefa o fato de o presidente da OAB ter apreço pelos casos envolvendo matéria tributária, "além de capacidade de trabalho já demonstrada nesses primeiros meses à frente da Ordem”.

Trincheiras escolhidas
Bichara propõe que a OAB entre diretamente na discussão de 19 casos hoje em julgamento para que se mostre uma entidade mais atuante em questões dessa relevância. O destaque vai justamente para matérias que envolvem ICMS, ISS, PIS e Cofins.

Um dos temas separados como de interesse por Bichara está sendo tratado no Recurso Extraordinário 704.815: o direito a creditamento do ICMS decorrente da compra de bens empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, depois da edição da Emenda Constitucional 42/2003, independentemente de regulamentação infraconstitucional.

Quando o STF declarou a repercussão geral sobre o tema, o ministro Luiz Fux ressaltou que a questão põe em discussão a “higidez do pacto federativo”. Bichara concorda. “O tema é bastante relevante, notadamente pela sua ampla repercussão e os efeitos da restrição pretendida pelos estados no chamado ‘Custo Brasil’”.

O advogado também destaca o Recurso Extraordinário 606.107, que discute se a transferência de créditos de ICMS pode ser base de cálculo para o PIS e a Cofins. O debate, afirma Bichara, é acerca da extensão da definição de receita para fins de tributação e se esses créditos são custos recuperáveis sob a forma de compensação. A importância, explica o advogado, é que nesse RE o Supremo definirá se os créditos de ICMS podem acabar sendo aniquilados pelas contribuições para a seguridade social.

Matéria que confunde Direitro Tributário com Trabalhista é se deve incidir contribuição previdenciária sobre as verbas pagas como participação de lucros e resultados (PLR) em contratos firmados depois da Constituição de 1988 e anteriores à Medida Provisória 794, de 1994. A questão nesse caso é que a incidência das contribuições está prevista no artigo 7º, inciso XI, da Constituição, mas só foi regulamentada em 1994, pela Medida Provisória. “É preciso que o STF reavalie essa questão, notadamente para afirmar a plena autoaplicabilidade de um dispositivo constitucional”, diz Bichara. As propostas ainda dependem de aprovação do Conselho para serem atacadas pela OAB nos processos.

Grifos nossos: Nesse último parágrafo da matéria, saliento o absurdo pagarmos qualquer tributo sobre PLR, uma vez que toda tributação já foi incorrida nos resultados operacionais da empresa ao qual o empregado prestou seus serviços.